京衡刑事律师张先旺：职务侵占罪案例之法律分析

　　新冠肺炎疫情下，企业对外开展业务受到一定限制，许多企业利用此难得间隙开展内部自查，特别是反舞弊调查，由此掀起一波贪污、挪用公款、职务侵占罪的浪潮。

　　京衡律所张先旺律师日前为一起检察院指控“员工私自成立公司，利用职务便利转化客户”的职务侵占案件辩护。具体案情如下：

　　李某、张某、段某系北京XX公司具有一定职务的员工，李某系销售总监，张某系销售一部经理，段某系售后服务部经理，他们分别负有推介、销售北京XX公司产品，提供技术服务的职责。然而，他们在上海XX公司需采购流量计的过程中，未向上海XX公司直接推介、销售北京XX公司的流量计，而是利用在北京XX公司负责推介、销售，提供技术服务的便利，将北京XX公司销售的流量计以由他们实际出资、经营的浙江XX公司的名义向上海XX公司推介、销售。同时，李某、张某还利用系销售总监和销售部经理的职务便利，骗取北京XX公司的信任、同意，由张某代表北京XX公司与浙江XX公司签订销售合同从中牟利，即将北京XX公司的产品以低于销售给上海XX公司的价格销售给浙江XX公司，然后加价出售给上海XX公司。

　　京衡律所张先旺律师认为，本案中段某的行为不构成职务侵占罪，段某不具有职务侵占的主客观要件，具体理由如下：

　　刑法第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为是职务侵占罪的构成要件。结合本案，被告人是否构成职务侵占罪，包含两个核心关键点：

　　被告人是否利用了职务上的便利实施了侵占行为？

　　所侵占的是否是北京XX公司的财物？

　　一、段某没有利用职务便利

　　第一、上海XX公司从不是北京XX公司的客户

　　本案的事实是上海XX公司是在网上看到A公司公布的产品招标信息后，才对外寻找符合招标技术参数的技术方案，这时上海XX公司并不知道C品牌的差压式流量计符合技术要求。上海XX公司不是北京XX公司的客户，甚至与北京XX公司没有过任何联系，上海XX公司是通过互联搜索找到浙江XX公司的，是上海XX公司主动联系浙江XX公司的。

　　此外，上海XX公司、A公司，B公司，是三个完全不同的公司，而且相互独立经营的个体。真正与浙江XX公司签订合同的是上海XX公司，而非A或B公司。不能因为2013年北京XX公司和A、B的母公司签订过合同，便认定A公司和B公司也是北京XX公司的客户，继而上海XX公司也就是北京XX公司的客户。

　　如果公诉人能够拿出一份时间在与浙江XX公司签约前，买方是上海XX公司，卖方是北京XX公司的仪器仪表买卖合同，才有可能证明浙江XX公司将北京XX公司的客户转为浙江XX公司的客户。

　　第二、上海XX公司从未自行指定使用C品牌流量计这一产品。

　　侦查人员明确问到A公司负责人：“你公司是否指定购买哪个生产厂家的产品”，回答：“不是的。”也就说母公司并未指定使用北京XX公司的产品或者指定使用C品牌流量计，完全可以有替代产品。

　　可以明确的事实是，无论是母公司还是上海XX公司，都不可能指定生产厂商和品牌，或者指定必须由北京XX公司来承接。也就是说任何单位都可以参与公平竞争，北京XX公司不享有坐等钱来的任何特权。

　　第三、李某、张某从未利用职务便利去欺骗或者蒙蔽北京XX公司低价卖出设备。

　　北京XX公司所销售的产品的定价是由公司核价部门核算后,经总经理本人同意后再最终确定合同价格的，也就是说即便是李某、张某夸大了浙江XX公司的实力，但最终签订合同的自主权、决定权还是由北京XX公司核算部门及总经理本人手里。无论李某、张某如何“夸大”浙江XX公司实力，北京XX公司及总经理都肯定不会亏本销售，而是对合同利润满意或者接受后才会签订合同。而事实上，也正是这样总经理才同意签订合同的，原本浙江XX公司完全可以向其他公司采购，但是总经理为了满足自己的利润空间进而绑定销售，要求浙江XX公司附带从其公司采购上述附件产品。从这一事实上来看，北京XX公司与浙江XX公司的合同，是双方经过充分、协商后确定的。总经理在这个过程中是计算过自己的利润空间的，在其接受利润空间后方签订的合同，这也就证明总经理根本不是在受到李某、张某的欺骗蒙蔽下无意识的处分了财物/签订了合同；

　　北京XX公司曾经也以同样价格将产品销售给其他公司，这就足以证明北京XX公司及总经理对产品的所作出的定价行为不是因上述被告人的欺骗所导致的，而是北京XX公司及总经理自主自愿一种正常市场行为，而且这个价格也绝非低价销售，而是北京XX公司的正常市场价格。

　　二、公诉机关错误认定应得利润便是北京XX公司的财物。

　　公诉机关将一个可期待的利润变成刑法271条规定的财物，认定浙江XX公司获利X万元就是被害单位北京XX公司的应得利润，把一个原本只是所谓被害单位可期待的利润说成了已是被害单位的财物，这是不符合客观事实的。

　　第一、错误认定利润就是财物。

　　京衡张先旺律师认为扩大了对财物的解释，如果是预收账款或债权能够接受，但利润是不能接受的。按这样的逻辑，就是甲抢了乙的生意，赚取利润，因利润就是财物，故甲就是犯了抢劫罪？这逻辑能通吗？按现有本单位财物的解释是包括：⑴已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。⑵本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。⑶本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。这三种财物。按百度词条解释，单位财物是单位财产、物资的简称，是反映一个单位进行或维持经营管理活动的具有实物形态的经济资源，一般包括原材料、燃料、低值易耗品、在产品、库存商品等流动资产，以及房屋、建筑物、机器、设备、设施、运输工具等固定资产。当然现有人扩展解释到无形资产和债权辩护人也认可，张先旺律师认为：所谓财物它是一个具有实物形态固化的经济资源，它不是一个可有可无可大可小的可期待可变化的利润。

　　第二、错误的认定浙江XX公司获利X万元就是被害单位北京XX公司应得的利润。

　　此论断是在没有查明事实情况下，武断是非。理由是：

　　1、利润的来源基础是买卖合同，甚至可以说利润来源于特定的合同相对方，合同相对方及其履约行为决定了合同利润总额。本案中，北京XX公司在谈论合同利润或应得利润之前的先决条件是要先明确合同、明确合同相对方，参照合同来谈论利润才有价值，而不能有奶便是娘，漫天要利润。从上海XX公司与浙江XX公司签订合同的一开始，就已经确定了，合同的双方只是上海XX公司和浙江XX公司，而且该合同的利润只能属于浙江XX公司，而非北京XX公司。这也是我国合同法中合同相对性原则的基本体现。北京XX公司的合同利润的基础在于上海XX公司与浙江XX公司签订的合同，浙江XX公司也已经按照合同约定向北京XX公司全额付清合同款项，从这一角度来讲，北京XX公司已经全额获得合同利润，根本不存在应得利润损失之说。

　　2、C品牌流量计产品并不是项目唯一可用的产品。市场上有许多其他替代产品，事实上项目二、三期也都没有用C品牌产品。被告人李某主动联系洽谈项目才有，李某代理其它同类产品到浙江XX公司也可以赚钱，那北京XX公司就一分钱都赚不到。正是李某考虑到让北京XX公司赚一点，大家皆大欢喜而已。不是铁板钉钉是你北京XX公司应得的利润。

　　3、如前文所述，是上海XX公司自己主动找上浙江XX公司的，三被告人没有利用职务便利强行抢夺项目，浙江XX公司所得利润不是从你北京XX公司手里抢来的。公诉机关认定被告人张某利用职务便利将北京XX公司的客户转为浙江XX公司的客户，怎么能这样曲解证人证言，人家是说不清楚北京XX公司及浙江XX公司，合同是下面公司报上了他签字的，不会指定供应商，项目要进行招投标的。你北京XX公司连招投标资格都没有怎么就是你应得利润？上海XX公司不认识北京XX公司，也不是之前客户，双方之前从来没有接触过，项目招标办主任明确招标方不能指定供应商，确实也没有指定供应商，选择哪家进货是上海XX公司的权利，恰恰是上海XX公司从网上找到浙江XX公司电话之后联系了业务。所以这里不是上海XX公司已与北京XX公司建立关系后，再由浙江XX公司夺取利润的事实。本案至多是三被告人缺乏职业道德，未尽员工忠孝企业之义务，没有将到嘴里的肉吐出来让主子吃而已。但说成所谓北京XX公司应得利润这是无稽之谈，说成职务侵占更是牵强附会了。

　　4、X万元利润并不是确定的，是可大可小可有可无的期待利润。是可变化的不确定的数额,司法审价报告只是简单的推算不具有合理性。总经理在笔录中也说到这行业50%毛利也并不一定赚钱，现场技术服务、安装调试、后期质保维保等好多不确定因素司法审价没有考虑，如若发生突发事故造成重大损失，不要说利润，亏损都有可能。所以变化的利润不具有实物形态固化的财物这一要素。

　　5、北京XX公司销售给浙江XX公司的仅仅是C品牌流量计截留装置，而浙江XX公司销售给上海XX公司是包括设计方案（无形资产）和根据设计方案来搭配的具体产品所组成，其中的具体产品又是由多个产品构成的组合产品，C品牌差压式流量计只是该组合产品的其中一个。北京XX公司销售的与浙江XX公司销售的不是一样的东西，就好比你采新鲜茶叶买给我，我炒好加装了罐子再销售，这是一回事吗？能说我的利润就是你的吗？

　　6、北京XX公司销售给浙江XX公司是获得足够合理的利润，1000万元销售获利300多万，毛利30%多了，一个销售仪电仪表的，转个手赚300多万元，销售仪电仪表的上市公司不少，辩护人查阅一下绝大部分的公司没有如此高的利润率，所以北京XX公司认为赚得可以了，也合理安心了，这300多万元才是北京XX公司应得合理的利润，拿到了你应得又合理的利润怎么说成被害单位？

　　三、被告人并没有把本单位财物非法占为己有的目的。

　　前面已经阐述很详细，上海XX公司是浙江XX公司自己的客户，故浙江XX公司与上海XX公司所签订合同的利润并不是北京XX公司的财产。本案被告人在制作设计方案时，之所以选择C品牌差压式流量计为采购对象，是本着为北京XX公司创造利润的目的。差压式流量计的选择本身没有确定品牌，本案的被告人可以自由选择市场上的流量计，说明流量计在本案中是种类物，并不是特定物，具有可替代性。同时作为浙江XX公司而言，从北京XX公司是高价采购多参数变送器，造成浙江XX公司采购成本增加了100余万元。由此可见，浙江XX公司不仅没有非法占有北京XX公司财产的主观故意，反而是付出了更多的成本，让北京XX公司赚取了巨大的利润。

　　四、本案不具有社会危害性。北京XX公司在本案中获利X多万元是不争的事实，是得利者而不是受害者。

　　北京XX公司没有受到任何经济损失，反而由于浙江XX公司向其采购C品牌流量计等产品，获得盈利是X余万元。北京XX公司与浙江XX公司之间的交易为合法交易，浙江XX公司与上海XX公司之间的交易亦为合法交易。北京XX公司对于是否与浙江XX公司签订合同已经进行过程序性的审查，即对于合同的盈利进行了审查。

　　没有三被告人去争取项目他们就不会触犯刑律吧，而你北京XX公司就分文利润没有了，他们去争取了项目让北京XX公司赚取X多万元却触犯了刑法，这让辩护人不理解。刑法惩罚的行为最起码是具有社会危害性的行为吧，现在是我的当事人犯罪而你赚钱，这也是本案各被告人及家属不认可犯罪的根本原因。最高院也明确要求要将经济纠纷与经济犯罪严格区分出来，不把违反职业道德忠诚义务说成犯罪，不把不当得利说成犯罪所得。所以就本案性质而言，社会危害性上考虑也与其他的职务侵占案件有天壤之别不能一概而论。

　　五、针对被告人段某，辩护人想说的是：

　　段某2次提供技术方案的行为，并不能据此推断其参与并且知情此事的。

　　首先，浙江XX公司与上海XX公司签订的合同，根本无须提供技术方案。至于为什么？辩护人先向法庭陈述一下北京XX公司从获取项目到销售产品的商业逻辑就清楚了。开始，先由北京XX公司销售部不定期拜访设计院从而获取项目信息，这个项目信息包含设计参数、数据表、所需设备数量等。销售部人员将该项目信息拿回后直接交给北京XX公司技术商务部选型，制作计算书。技术商务部选型、制作计算书后才转交给售后服务部复核计算书，并且配对多参数变送器、是否匹配流量计模板等。在这一环节中，需要向法庭说明的是，C品牌流量计的选型只能由技术商务部负责，段某所负责的售后服务部无权对C品牌流量计进行选型操作，段某只能对北京XX公司非独家代理的多参数变送器、流量计模块进行配对。随后，技术商务部作出基准报价，而段某不负责报价，也无权报价。随后技术商务部将基准报价在传递给销售部，销售部在与最终中标公司签订合同。也就是说，在技术商务部选型C品牌流量计、段某匹配多参数变送器时，公司所有的人根本不知道是为哪个公司选型，根本不知道这些设备最终要销售给谁！段某最终知道销售给哪个公司的时间是整个合同签订完毕、钱货两清后，被北京XX公司派往施工现场后才会知道当初他选型的设备是卖给哪个公司的！

　　而且整个选型、技术方案在一个项目中只存在这一次，不存在段某两次选型、提供技术方案的情形。也就说，本案中段某在北京XX公司安排下对涉案项目进行选型、提供技术方案时根本不知道是为哪家公司提供技术方案，也根本不知道这批设备最终卖给哪家公司！而且销售的价格也不由段某决定，段某只是作出好几套方案由总经理选择！所以，在公诉方所指控的整个行为中，段某根本是不知情的，也根本无犯罪故意。从质证阶段也看出，段某无论从年龄上、职务级别上、论资排辈上都是最小的，而且涉案合同的谈判、签订，其都未参与，他是一个理工男，是一名工程师，仅仅负责售后技术服务的，对于商业不精通也从不过问，而且也并未参与涉案合同的事宜。故此，从犯罪故意来说，段某也不构成职务侵占罪。

　　综上所述，辩护人恳请法院充分注意本案的争议焦点，1、上海XX公司不是北京XX公司的客户；2、上海XX公司没有指定使用C品牌差压式流量计，而是李某等人制作的技术方案，为了给北京XX公司牟利的目的，由李某等选择使用的C品牌差压式流量计；3、北京XX公司通过与浙江XX公司的正常合法的贸易行为赚取了X万元的利润；4、浙江XX公司与上海XX公司的正常合法的贸易行为所赚取的利润应当是浙江XX公司的合法利润，与北京XX公司没有任何关系；5、北京XX公司并不拥有C品牌差压式流量计的独家代理权；6、独家代理权不能凌驾于自由贸易的原则之上。